Учет расходов на электроэнергию в целях налога на прибыль, при отсутствии подтверждения легитимности статуса энергоснабжающей организации

Вопрос:
Согласно предоставленной информации и документам, между Организацией и заводом заключен договор энергоснабжения от 24.12.2008, согласно пункту 1.1 которого энергоснабжающая организация (завод) обязуется осуществлять продажу (поставку) электрической энергии и мощности Покупателю (Вашей организации), а также обеспечить оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом поставки электрической энергии и мощности.
Аудиторами Организации было сделано замечание по поводу обоснованности учета расходов на электроэнергию в целях налога на прибыль, при отсутствии подтверждения легитимности статуса энергоснабжающей организации у завода.

Ответ:

В связи с этим необходимо отметить, что имеющаяся арбитражная практика, в основном, рассматривает споры налогоплательщиков с налоговыми органами в отношении расходов, связанных с передачей электроэнергии от абонента субабоненту без надлежащего согласования с энергоснабжающей организацией (данная позиция фискальных органов основана на ограничениях, установленных гражданским законодательством (статья 545 ГК РФ[1])).

 При этом, суды, в основном, принимают решения в пользу налогоплательщиков, отмечая, что Налоговый кодекс РФ не связывает право налогоплательщика на принятие затрат по оплате приобретенной электроэнергии и воды в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, а также право налогоплательщика на принятие к вычету НДС, уплаченного в стоимости приобретенной электроэнергии и воды, с наличием у поставщиков коммунальных услуг лицензии либо статуса энергоснабжающей организации (например: Постановление ФАС Поволжского округа от 02.03.2010 № А55-12842/2009, Постановление ФАС Московского округа от 29.09.2008 № КА-А40/9071-08, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу № А41-37711/09).

   Однако имеется и отрицательная арбитражная практика по данному вопросу (ФАС Северо-Западного округа от 09.06.2009 по делу № А56-25768/2008).

             В рассматриваемом же случае завод считает себя не абонентом, а непосредственно энергоснабжающей организацией, в отношении которой действующее законодательство не предусматривает необходимости подтверждения статуса.

             Вместе с тем, анализ норм действующего законодательства, на наш взгляд, позволяет сделать вывод, что при отсутствии соблюдения определенной последовательности действий как со стороны завода, так и со стороны потребителя электроэнергии (Организации), правомерность подключения к электрическим сетям может быть поставлена под сомнение. При этом, в случае выявления и подтверждения данного обстоятельства, этот факт может повлечь как гражданско-правовые последствия, так и налоговые риски для Вашей организации, поскольку налоговые органы могут попытаться исключить расходы на оплату электроэнергии, учтенные при налогообложении прибыли, а также отказать в вычете по НДС.

              Проанализируем правоотношения сторон, возникающие вследствие исполнения рассматриваемого договора.

 Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю)[2] через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 ГК РФ).

При этом к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 ГК РФ).

Понятие энергоснабжающей организации Гражданский кодекс РФ не содержит.

 Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ).

Следует отметить, что в Законе № 35-ФЗ определение энергоснабжающей организации не содержится, а приведено только понятие энергосбытовой организации:

энергосбытовые организации - организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

 Понятие энергоснабжающей организации можно вывести из пункта 4 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 № 442[3]:

«…В случае если организация - субъект розничного рынка совмещает деятельность по производству электрической энергии (мощности) с деятельностью по ее продаже и (или) в установленных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике случаях совмещает деятельность по продаже электрической энергии (мощности) с деятельностью по ее передаче (энергоснабжающая организация), то к отношениям такой организации, связанным с осуществлением каждого из указанных видов деятельности, применяется настоящий документ в части, регулирующей соответствующий вид деятельности»[4].

 Соответственно, как следует из приведенных норм, по нашему мнению, под энергоснабжающей организацией следует понимать субъект розничного рынка электроэнергетики, который:

- совмещает деятельность по производству электроэнергии с деятельностью по ее продаже;

И (ИЛИ) в установленных законодательством РФ об электроэнергетике случаях

- совмещает деятельность по продаже электрической энергии с деятельностью по ее передаче.

 То есть, завод может признаваться энергоснабжающей организацией, если данная организация:

- осуществляет деятельность по производству и продаже электроэнергии

и (или)

- осуществляет деятельность по продаже и передаче электроэнергии (в соответствии с действующим законодательством).

 При этом подчеркиваем, что продажа и передача электроэнергии являются разными видами деятельности.

 В соответствии с п. 1.1 рассматриваемого договора энергоснабжения от 24.12.2008 № ИСХ/2896-08/017, энергоснабжающая организация (завод) обязуется осуществлять продажу (поставку) электрической энергии и мощности Покупателю (Вашей организации), а также обеспечить оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом поставки электрической энергии и мощности.

При этом завод в соответствии с пунктом 3.2.1 договора, обязуется продать покупателю электрическую энергию и мощность в количестве, предусмотренном договором, а также в течение срока действия договора обеспечить передачу электрической энергии в определенные точки поставки.

Кроме того, согласно дополнительным пояснениям главного бухгалтера Организации, завод   получает электроэнергию  как от собственной ТЭЦ (являющейся филиалом завод, ранее входившей в состав данного предприятия[5]), так и от  сторонней организации  ОАО «Энергосбыт», из чего можно сделать вывод, что завод также осуществляет и производство электроэнергии.

 Однако согласно письму завода от 08.11.2012  № 017/06414, данная организация является владельцем электрических сетей и осуществляет только перепродажу электроэнергии по цене гарантирующего поставщика ОАО «Энергосбыт» по уровню ВН, не беря платы за пользование электрическими сетями[6], из чего можно сделать вывод, что ни передачу, ни производство электроэнергии завод не осуществляет.

 Учитывая изложенное, сделать однозначный вывод о деятельности завода в рамках представленного договора энергоснабжения на основании имеющейся информации достаточно затруднительно. Рекомендуем подробнее прояснить этот момент с контрагентом, т.е. определить, какие виды деятельности в отношении электроэнергии он осуществляет, поскольку это является принципиальным при определении правомерности действий сторон в электроэнергетике.

 Прежде всего, в правоотношениях сторон в сфере электроэнергетики возникают проблемы в связи с определением правомерности действий той или иной организации при оказании услуг по передаче электроэнергии.

В связи с этим, необходимо рассмотреть вопрос о том, что является передачей электроэнергии и какие организации вправе ее осуществлять.

 В письме завода № 017/06414 также указано, что оно руководствуется при продаже электрической энергии пунктом 4 Положения об особенностях функционирования хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в области электроэнергетики преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд (утв. Постановлением Правительства РФ от 06.06.2006 № 355, далее – Постановление № 355).

 Следует отметить, что Постановление № 355 было издано в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 № 36-ФЗ[7]

В редакции, действовавшей до 1 ноября 2013 года, норма данной статьи была изложена следующим образом:

"Юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

В целях обеспечения реализации указанных требований юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается иметь одновременно на праве собственности или ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и (или) купле-продаже электрической энергии."

 Следует отметить, что приведенная норма трактуется в юридической практике двояко:

1- либо подразумевается запрет совмещать только 2 вида деятельности: 1) деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению[8] в электроэнергетике и 2) деятельность по производству и купле-продаже электрической энергии;

То есть, при такой трактовке, запрет не распространяется, например, на совмещение производства и купли-продажи электрической энергии либо на совмещение передачи и купли-продажи электроэнергии. 

 2 - либо каждый из перечисленных видов деятельности рассматривается отдельно, и имеется в виду  запрет на совмещение следующих видов деятельности:

- передачу электрической энергии и ее производство и (или) куплю-продажу,

- оперативно-диспетчерское управление и производство и (или) куплю-продажу.

 Как следует из арбитражной практики, Федеральная антимонопольная служба (ФАС РФ) придерживается именно второй точки зрения. При этом, в ряде случаев суды поддерживают позицию ФАС по данному вопросу[9].

Так, например, ФАС Московского округа в Постановлении от 21.05.2008 № КА-А40/4017-08 разъяснил, что:

«…Положения статьи 6 Закона об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период запрещают совмещение любого естественно - монопольного вида деятельности (деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению) с любым конкурентным видом деятельности в электроэнергетике (деятельность по производству и купле-продаже электрической энергии).

Таким образом, запрещается совмещение деятельности по купле-продаже (конкурентного вида) и передаче, электрической энергии (естественно-монопольного вида)…»

 Однако в других случаях суды придерживались противоположной позиции, например, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 22.01.2009  по делу № А44-300/2008 (Определением ВАС РФ от 24.09.2009 № 4358/09 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора), ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 05.12.2008 № Ф03-5296/2008 сделали следующие выводы:

«…Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что в силу этих норм права запрещается совмещение субъектом электроэнергетики двух видов деятельности: естественно-монопольной (передача и оперативно-диспетчерское управление электроэнергией) и конкурентной (производство и купля-продажа электроэнергии). При этом комплексный (составной) характер той и другой деятельности очевиден в силу содержания конкретной нормы. Целью же установления данного ограничения является как недопущение злоупотребления организациями-монополистами своим положением на соответствующем товарном рынке, так и соблюдение интересов потребителей электроэнергии. Кроме того, для энергоснабжающих организаций не исключена возможность продажи электроэнергии (на розничном рынке) и передачи конечным потребителям (абонентам) на безвозмездной основе (по присоединенной сети). Такая деятельность предприятия также не может быть оценена как нарушение статьи 6 Закона N 36-ФЗ»

 В новой редакции статьи 6, действующей с 2012 года, юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

В целях обеспечения реализации указанных требований юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается иметь одновременно на праве собственности или ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

 То есть, по смыслу приведенной нормы, в общем случае запрещается одновременно осуществлять деятельность по передаче электрической энергии и[10]:

- ее производство, либо

- ее куплю-продажу, либо

- ее производство и куплю-продажу.

При этом запрет не распространяется на совмещение производства и купли-продажи электрической энергии, а также на осуществление только деятельности по купле-продаже электроэнергии (при наличии в этом случае согласия энергоснабжающей организации).

 При этом, как указано далее в статье 6 (в данный абзац изменения не вносились), требования настоящей статьи об обеспечении разделения по видам деятельности не распространяются, в частности, на хозяйствующие субъекты, осуществляющие указанные в настоящей статье виды деятельности с использованием принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании электростанций и иных объектов электроэнергетики, непосредственно связанных между собой и (или) с принадлежащими этим субъектам энергопринимающими устройствами, преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд при условии соблюдения такими хозяйствующими субъектами установленных Правительством РФ особенностей функционирования хозяйствующих субъектов и при условии направления ими уведомления об использовании указанных объектов электроэнергетики в антимонопольный орган.

Указанные особенности установлены вышеприведенным Постановлением № 355[11], на пункт 4[12] которого ссылается завод в письме № 017/06414.

 То есть, при отсутствии иной информации, ссылка завода на Постановление № 355 свидетельствует о том, что данная организация  совмещает виды деятельности, на которые распространяется запрет статьи 6 Закона № 36-ФЗ, но при этом считает свою деятельность подпадающей под особенности, установленные Постановлением № 355.

 При этом, как было указано выше, для возможности совмещения видов деятельности, на которые распространяется запрет статьи 6 Закона № 36-ФЗ, помимо соответствия особенностям функционирования, приведенным в Постановлении № 355, необходимо было также направление уведомления в антимонопольный орган.

 В целях реализации данного условия, Постановлением Правительства РФ от 27.10.2006 № 628 утверждены Правила осуществления контроля за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспечерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии (далее – Правила).

При этом, в название данного документа и в его текст изменения, принятые в связи с новой редакцией статьи 6 Закона № 36-ФЗ, не вносились. Однако, как мы отмечали ранее, ФАС РФ трактует перечисленные виды деятельности раздельно.

Данные Правила устанавливают порядок осуществления Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами требований статьи 6 Закона № 36-ФЗ и особенностей функционирования хозяйствующих субъектов, установленных Положением № 355 (пункт 1 Правил).

   Так, согласно пункту 2 Правил, антимонопольный орган осуществляет контроль за выполнением хозяйствующими субъектами указанных в пункте 1 данных Правил требований посредством:

а) рассмотрения уведомлений о соблюдении особенностей функционирования, поданных хозяйствующими субъектами в соответствии с настоящими Правилами (далее - уведомления);

б) направления запросов хозяйствующим субъектам о предоставлении информации, необходимой для осуществления контроля в соответствии с законодательством РФ;

в) проведения проверок деятельности хозяйствующих субъектов в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с пунктом 3 Правил, хозяйствующий субъект, совмещающий деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, в соответствии с особенностями функционирования обязан направить в антимонопольный орган не позднее 30 дней с даты вступления в силу настоящих Правил уведомление перечисленные в данном пункте документы.

 Таким образом, если завод осуществляет виды деятельности, на которые распространяется запрет статьи 6 Закона № 36-ФЗ, но при этом подпадает под особенности, указанные в Постановлении № 355, данная организация должна была направить уведомление в ФАС.

            При этом, Правила не содержат информации о действиях ФАС в случае, если она не выявляет нарушений в  несоблюдении особенностей функционирования, установленных Постановлением № 355. Предусмотрены только действия в случае выявления несоблюдения таких особенностей[13].

Соответственно, если указанные действия завода осуществлялись, данная организация может предоставить Вам документы, подтверждающие направление такого уведомления в ФАС. Отсутствие в этом случае дальнейших действий со стороны ФАС, на наш взгляд, будет свидетельствовать о правомерности деятельности завода в правоотношениях по передаче электроэнергии Вашей организации.

  Далее рассмотрим установленный действующим законодательством порядок присоединения к электрическим сетям.

 Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 утверждены:

- Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее – Правила 1),

- Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг,

- Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг

- Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее – Правила 2).

В соответствии с пунктом 2 Правил 1 сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть[14].

 Согласно пункту 4 Правил 1 Потребителями услуг по передаче электрической энергии являются:

- лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики,

- технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии,

- а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии[15].

Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

 Согласно пункту 6 Правил 1 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату[16]. 

Указанные лица[17] вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

 Порядок заключения и исполнения договора об оказании услуг по передаче электрической энергии изложен в разделе II Правил 1. При этом, для сетевой организации такой договор является публичным и обязательным к заключению (пункт 9 Правил 1).

 Согласно пункту 1 статьи 26 Закона № 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

    Такой порядок утвержден вышеуказанным Постановлением № 861 (Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (Правила 2)).

Следует отметить, что указанный порядок предусматривает совершение определенной последовательности действий, в том числе, согласование технических условий по присоединению Вашей организации с системным оператором[18] (в обычной ситуации при осуществлении технологического присоединения профессиональной сетевой компанией, такое согласование осуществляет сама сетевая компания).

    Согласно пункту 18 Правил 2 мероприятия по технологическому присоединению включают в себя:

а) подготовку, выдачу сетевой организацией технических условий и их согласование с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах), а в случае выдачи технических условий электростанцией - согласование их с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах) и со смежными сетевыми организациями;

б) разработку сетевой организацией проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями;

в) разработку заявителем проектной документации в границах его земельного участка согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной;

г) выполнение технических условий заявителем и сетевой организацией, включая осуществление сетевой организацией мероприятий по подключению энергопринимающих устройств под действие аппаратуры противоаварийной и режимной автоматики в соответствии с техническими условиями;

д) проверку сетевой организацией выполнения заявителем технических условий (с оформлением по результатам такой проверки акта о выполнении заявителем технических условий, согласованного с соответствующим субъектом оперативно-диспетчерского управления в случае, если технические условия в соответствии с настоящими Правилами подлежат согласованию с таким субъектом оперативно-диспетчерского управления), за исключением заявителей, указанных в пунктах 12(1)[19], 13[20] и 14[21] настоящих Правил;

е) осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом органа федерального государственного энергетического надзора при участии сетевой организации и собственника таких устройств, а также соответствующего субъекта оперативно-диспетчерского управления в случае, если технические условия подлежат в соответствии с настоящими Правилами согласованию с таким субъектом оперативно-диспетчерского управления (для лиц, указанных в пункте 12[22] настоящих Правил, в случае осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств указанных заявителей к электрическим сетям классом напряжения до 10 кВ включительно, а также для лиц, указанных в пунктах 12(1), 13 и 14 настоящих Правил, осмотр присоединяемых электроустановок заявителя, включая вводные распределительные устройства, должен осуществляться сетевой организацией с участием заявителя), с выдачей акта осмотра (обследования) энергопринимающих устройств заявителя;

ж) осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям и включение коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено").

 Согласно пункту 3 Правил 2 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения[23].

Порядок заключения и выполнения договора технологического присоединения изложен в разделе II  Правил 2.

Согласно пункту 16 Правил, договор должен содержать следующие существенные условия:

а) перечень мероприятий по технологическому присоединению (определяется в технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) и обязательства сторон по их выполнению;

б) срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению,

в) положение об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и настоящими Правилами сроков исполнения своих обязательств[24],

г) порядок разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон;

д) размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере электроэнергетики[25];

е) порядок и сроки внесения заявителем платы за технологическое присоединение.

 Согласно пункту 19 Правил 2 по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны (в общем случае) составляют:

- акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон,

- акт об осуществлении технологического присоединения.

 Порядок согласования сетевой организацией с системным оператором технических условий, а также содержание таких технических условий, порядок предоставления ежеквартальной информации системному оператору, определены в пунктах 20- 27 Правил 2.

 Необходимо отметить, что Правила 2 устанавливают также особенности технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей посредством перераспределения максимальной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (раздел IV) при отсутствии исключений, указанных в пункте 34 данного раздела. В силу того, что конкретной информацией об отсутствии таких исключений применительно к Вашей организации мы не располагаем, а также, поскольку порядок дальнейшего урегулирования взаимоотношений между контрагентами еще не определен, подробно на этом моменте мы не останавливаемся.

 Таким образом, в случае если владелец объектов электросетевого хозяйства на основании договора о технологическом присоединении осуществил присоединение потребителя, но не намерен заключать договор оказания услуг по передаче электроэнергии, он просто обеспечивает беспрепятственный переток электрической энергии по принадлежащим ему электрическим сетям, не вступая в соответствующие договорные отношения и не взимая плату за передачу. Следовательно, общим правилом для организаций, владеющих объектами электросетевого хозяйства, является то, что они не оказывают на договорных основаниях услуги по передаче электрической энергии.

Если же организация намеревается оказывать такие услуги, то она должна действовать в порядке, предусмотренном для сетевых организаций. При этом, как было отмечено выше,  совмещать данную деятельность с деятельностью по производству и купле-продаже электроэнергии организация вправе только при соответствии особенностям, изложенным в Постановлении № 355 и направлении уведомления в ФАС.

 В связи с этим следует отметить, что по тексту рассматриваемого договора энергоснабжения упоминается субъект правоотношений «Сетевая организация», при этом данное лицо не является стороной договора, и разъяснения в отношении того, кто понимается в контексте договора под сетевой организацией, отсутствуют.

На наш взгляд, данное обстоятельство может косвенно свидетельствовать о том, что завод себя не рассматривает в качестве сетевой организации, а соответственно, не оказывает услуг по передаче электроэнергии, что, в свою очередь, противоречит приведенным нами условиям договора, а также в этом случае логически не увязывается с отсылкой в письме завода к Постановлению № 355 (как было отмечено выше).

Соответственно, еще раз подчеркиваем, что ввиду отсутствия полной информации, сделать однозначный вывод о деятельности завода в рамках поставки электроэнергии для Вашей организации, рекомендуем подробнее прояснить этот момент с контрагентом.

  Подводя итоги изложенному, сделаем следующие выводы.

 1.                 Оказывать услуги по передаче электрической энергии имеет право только сетевая организация (либо организация, имеющая на это право в соответствии с действующим законодательством).

2.                 С сетевой организацией (либо с организацией, действующей в порядке, установленном для сетевых организаций) осуществляется согласование технических условий, заключается договор технологического присоединения и составляются акты разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, разграничения эксплуатационной ответственности сторон, акт об осуществлении технологического присоединения.

3.                 Договор энергоснабжения заключается с энергоснабжающей организацией (т.е. с той, которая осуществляет производство и куплю-продажу электрической энергии и(или) передачу и куплю-продажу электрической энергии).

4.                 В зависимости от того, какую деятельность осуществляет завод в сфере электроэнергетики, решается вопрос о порядке оформления документации по потреблению электроэнергии Вашей организацией.

    Соответственно, если подтверждается тот факт, что завод оказывает услуги по передаче электроэнергии, то в этом случае данная организация действует в порядке, установленном для сетевых организаций и осуществляет в установленном законодательством порядке для сетевых организаций технологическое присоединение потребителя, которым в данном случае выступает Организация.

При этом, у завода, как следует из законодательства, должны быть соблюдены следующие моменты:

- направлено уведомление в ФАС;

- должен быть заключен договор технологического присоединения с Организацией;

- определены тарифы по оказанию услуг по передаче электронергии[26];

- осуществлено согласование ТУ по присоединению Вашей организации с системным оператором.

В свою очередь, у Вашей организации вследствие выполнения указанных мероприятий, как следует из законодательства, необходимо иметь:

- согласованные в установленном порядке с заводом и системным оператором технические условия[27];

- заключенный с заводом договор технологического присоединения;

- акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон,

- акт об осуществлении технологического присоединения,

- заключен договор энергоснабжения с заводом.

 Если завод услуги по передаче электрической энергии не оказывает, то в таком случае все мероприятия по технологическому присоединению Ваша организация должна осуществить с профессиональной сетевой компанией, действующей в Вашем регионе.

В этом случае у Вашей организации вследствие выполнения указанных мероприятий, как следует из законодательства, необходимо иметь:

- согласованные в установленном порядке с сетевой организацией и системным оператором технические условия[28];

- заключенный с сетевой организацией договор технологического присоединения;

- акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон,

- акт об осуществлении технологического присоединения,

- заключен договор энергоснабжения.

При этом в такой ситуации договор энергоснабжения может быть заключен с заводом в том случае, если данная организация осуществляет производство и куплю-продажу электроэнергии (т.к. будет являться электроснабжающей).

Если же завод не занимается производством электроэнергии, то данная организация является по сути абонентом (потребителем) электроэнергии, а, соответственно:

- договор энергоснабжения заключается непосредственно с гарантирующим поставщиком  ОАО «Энергосбыт»,

- либо с заводом заключается договор купли-продажи электрической энергии при наличии согласия гарантирующего поставщика ОАО «Энергосбыт» на осуществление такой продажи.

             Возвращаясь к вопросу о налоговых рисках, необходимо отметить следующее.

            Как было отмечено выше, анализ арбитражной практики показывает, что, в Вашей ситуации риски возникнут в том случае, если завод будет рассматриваться налоговым органом не как энергоснабжающая (и/или сетевая) организация, а как обычный абонент (потребитель), имеющий в своем владении объекты элекрического хозяйства, и осуществляющий поставку электроэнергии субабоненту (Вашей организации). Соответственно, при отсутствии в данном случае информации о согласии энергоснабжающей организации (гарантирующего поставщика – ОАО «Энергосбыт»), налоговый орган может предъявить претензии в отношении расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС.

                       На наш взгляд, основываясь на той же аргументации, которой придерживаются суды в отношении абонентов-субабонентов, а также, учитывая, что произведенные расходы непосредственно связаны с производственной деятельностью предприятия, которое не отвечает за действия контрагента, шансы отстоять свою позицию в суде имеются.

             Для урегулирования гражданско-правовых правоотношений, на наш взгляд, ввиду неоднозначности ситуации, а также учитывая, что размер расходов для Организации является существенным, целесообразно уточнить у сетевой компании, действующей в Вашем регионе, а также у гарантирующего поставщика (ОАО «Энергосбыт») порядок действий для Вашей организации как потребителя электроэнергии в общем случае при возникновении необходимости подключения к сетям завода, не акцентируя внимание на том факте, что подключение уже состоялось.

 [1] Абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации.

[2] Потребители электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд (статья 3 Закона № 35-ФЗ).

[3] «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и(или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии».

[4] Ранее, в пункте 3 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530), действующих до принятия указанного Постановления № 442,  указано, что субъектами розничных рынков являются, в частности:

в) энергосбытовые организации;

г) энергоснабжающие организации, осуществляющие продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающие эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии (далее - энергоснабжающие организации).

Требование о том, что деятельность по передаче электроэнергии должна производиться в установленных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике случаях  в Постановлении № 530 отсутствовало, однако, как показывает изложенный нами далее анализ норм законодательства, это требование также являлось обязательным.

[5] Обращаем Ваше внимание, что по полученной на сайте завода указана следующая информация: «01.08.2007 года Советом Директоров ОАО одобрено подписание договора аренды ТЭЦ с заводом». Таким образом для хлорного производства будет обеспечено получение электро- и теплоэнергии по себестоимости». То есть, информация о принадлежности ТЭЦ требует уточнения.

[6] Согласно пункту 6.2 договора (в редакции от 29.03.2012) весь объем электрической энергии (мощности) оплачивается по цене в рамках предельных уровней нерегулируемых цен ОАО «Энергосбыт» для тарифной группы «Первая ценовая категория по числу часов использования от 7001 и выше» (ВН), определяемой в соответствии с Правилами определения стоимости электрической энергии (мощности) на розничном рынке.

[7] «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике"».

[8] Согласно статье 3 Закона № 35-ФЗ, оперативно-диспетчерское управление в электроэнергетике - комплекс мер по централизованному управлению технологическими режимами работы объектов электроэнергетики и энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, если эти объекты и устройства влияют на электроэнергетический режим работы энергетической системы и включены соответствующим субъектом оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике в перечень объектов, подлежащих такому управлению;

услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике - оперативно-диспетчерское управление, осуществляемое в целях обеспечения надежного энергоснабжения и качества электрической энергии, соответствующих обязательным требованиям.

[9] Например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29.10.2008 по делу № А28-3924/2008-117/12, ФАС Северо-Кавказского округа от 08.06.2009 по делу № А25-1079/2008-4, ФАС Московского округа от 28.07.2009 № КА-А40/6217-09-П.

[10] В данном контексте деятельность по оперативно-диспетчерскому управлению мы не рассматриваем.

[11] Как указано в пункте 1 указанного Постановления, требования статьи 6 Закона № 36-ФЗ не распространяются на хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по производству, передаче и купле-продаже электрической энергии с использованием принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании электрических станций и иных объектов электроэнергетики, непосредственно связанных между собой и (или) с принадлежащими этим субъектам энергопринимающими устройствами, преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд.

[12] Согласно п. 4 Постановления № 355, объем электрической энергии, ежемесячно передаваемой по принадлежащим хозяйствующему субъекту электрическим сетям другим лицам, не превышает объем ежемесячного потребления хозяйствующим субъектом электрической энергии для удовлетворения собственных производственных нужд.

[13] Антимонопольный орган рассматривает уведомление в 30-дневный срок с даты его поступления. В случае выявления несоблюдения хозяйствующим субъектом особенностей функционирования антимонопольный орган выносит решение о несоблюдении хозяйствующим субъектом запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии и о принудительной реорганизации юридического лица (в форме разделения или выделения) в соответствии с законодательством Российской Федерации в установленный в решении срок (пункт 8 Правил).

[14] Закон № 35-ФЗ содержит определение территориальной сетевой организации как коммерческой организации, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Первоначальная редакция Правил 1 (до 30.06.2009 г.) определяла сетевую организацию как коммерческую организацию, основным видом деятельности которой являлось оказание услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям, а также осуществление мероприятий по технологическому присоединению.

[15] (с 1 января 2013 г. - на условиях определения обязательств по оказанию услуг по передаче электрической энергии в отношении точек поставки каждого потребителя электрической энергии, обслуживаемого энергосбытовой организацией и гарантирующим поставщиком).

[16] Аналогичная норма закреплена в абзаце третьем пункта 4 статьи 26 Закона №35-ФЗ.

[17] Собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя.

[18] Системный оператор - специализированная организация, единолично осуществляющая централизованное оперативно-диспетчерское управление в пределах Единой энергетической системы России и уполномоченная на выдачу оперативных диспетчерских команд и распоряжений, обязательных для субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, влияющих на электроэнергетический режим работы энергетической системы, в том числе потребителей электрической энергии с управляемой нагрузкой (п.1 ст. 12 Закона № 35-ФЗ).

[19] заявителем - юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем в целях технологического присоединения по одному источнику электроснабжения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 150 кВт включительно

[20] заявителем в целях временного (на срок не более 6 месяцев) технологического присоединения принадлежащих ему энергопринимающих устройств для обеспечения электрической энергией передвижных объектов с максимальной мощностью до 100 кВт включительно

[21] заявителем - физическим лицом в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств), которые используются для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и электроснабжение которых предусматривается по одному источнику

[22] заявителем - юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых составляет свыше 100 кВт и менее 670 кВт

[23] Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

[24] В том числе:

право заявителя в одностороннем порядке расторгнуть договор при нарушении сетевой организацией сроков технологического присоединения, указанных в договоре;

обязанность одной из сторон договора при нарушении ею сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению уплатить другой стороне в течение 10 рабочих дней с даты наступления просрочки неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, установленной на дату заключения договора, и общего размера платы за технологическое присоединение по договору за каждый день просрочки.

[25] При осуществлении технологического присоединения по индивидуальному проекту размер платы за технологическое присоединение определяется с учетом особенностей, установленных разделом III настоящих Правил.

[26] В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 10 июня 2008 № Ф08-3145/2008 суд указал, что, так как в материалах дела отсутствуют доказательства того, что для общества установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии, отсутствуют какие-либо основания считать данное общество сетевой организацией.

В Постановлении ФАС СЗО от 20.12.2010 по делу № А56-13077/2010  суд указал, что Завод не является субъектом рынка электроэнергетики в значении, предусмотренном статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ); для него не установлен тариф по передаче электрической энергии. Следовательно, в силу пункта 6 Правил N 861 он обязан передавать электрическую энергию Обществу без взимания за это платы. В данном случае Завод не является гарантирующим поставщиком, энергосбытовой или сетевой организацией; виды деятельности, связанные с продажей или передачей электрической энергии, не являются основными видами его деятельности. Фактически истец признается иным владельцем объектов электросетевого хозяйства. расходы Завода на передачу Обществу электрической энергии не учтены в тарифе, утвержденном для нее. Доказательств обратного истец не представил.

В кассационной жалобе Завод ссылается на то, что не намерен получать доход от деятельности в сфере электроэнергетики, а хочет возместить затраты по эксплуатации принадлежащих ему электрических сетей, по которым Общество получало электрическую энергию от Компании. Однако такие затраты относятся к расходам по оказанию услуг по передаче электрической энергии, перечень которых предусмотрен разделом III Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии".

[27] Обращаем внимание, что в пункте 8.1 договора предусмотрено, что присоединение вновь вводимых электроустановок Покупателя, а также увеличение разрешенной мощности сверх предусмотренной ранее выданными техническими условиями, осуществляется в установленном законодательством РФ порядке. Необходимо уточнить, какие технические условия имеются в виду.

[28] Обращаем внимание, что в пункте 8.1 договора предусмотрено, что присоединение вновь вводимых электроустановок Покупателя, а также увеличение разрешенной мощности сверх предусмотренной ранее выданными техническими условиями, осуществляется в установленном законодательством РФ порядке. Необходимо уточнить, какие технические условия имеются в виду.